AJ FAMILLE

Jérémy Houssier, Professeur à l’université de Reims Champagne-Ardenne

Isabelle Copé-Bessis, Avocat

Jérôme Boursican, Avocat

« Simplifier pour mieux juger », tel fut le slogan de la réforme de la procédure de divorce contentieux portée par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, dite de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice(1). Comme le soulignait une magistrate du bureau du droit des personnes et de la famille de la Direction des affaires civiles et du sceau (DACS), au lendemain de la publication de la loi, cette réforme recelait comme double ambition d’alléger le parcours processuel des époux en instance de divorce et de libérer du temps pour les affaires les plus complexes(2). Il s’agissait en somme « d’aller vite », d’une part, en désencombrant « les jafferies de ces interminables divorces contentieux » et, d’autre part, en évacuant le contentieux de masse « avec comme secret espoir [d’inciter] les parties à régler leur différend loin du juge », comme le regrettait une doctrine autorisée dans ces colonnes(3). La loi du 23 mars 2019 constituait en ce sens « une loi de pure politique »(4), destinée à accélérer le cours de la justice familiale et s’inscrivant en cela dans la droite ligne de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016, dite « de modernisation de la justice du XXI^e siècle », destinée elle aussi à accélérer le cours des divorces par consentement mutuel, désormais déjudiciarisés(5).

Regard des praticiens (par Isabelle Copé-Bessis et Jérôme Boursican, avocats)

À ce propos, d’aucuns s’interrogent sur le point de savoir si les magistrats ont réellement gagné du temps grâce à la déjudiciarisation des divorces par consentement mutuel par acte d’avocats, tant les juridictions semblent encore engorgées.

L’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019 pâtit toutefois de la pandémie de Covid-19. Censée entrer en vigueur au 1^er sept. 2020, elle fut finalement retardée au 1^er janv. 2021, offrant aux avocats, aux magistrats et aux notaires, un salutaire sursis. Aussi pouvait-il apparaître opportun de prendre le pouls des praticiens à l’issue de ces dix-huit premiers mois d’application de cette loi, dont voici les retours.

Modalités de l’enquête

Cette enquête a été menée en ligne au moyen d’un formulaire anonyme adressé aux praticiens soit par courriel, soit par les réseaux sociaux, soit par l’intermédiaire de leurs instances professionnelles. Au total, 184 réponses complètes d’avocats ont été comptabilisées, 32 de magistrats et 26 de notaires, les réponses recueillies pour ces deux dernières professions étant donc à considérer avec précaution. Au-delà, les résultats exprimés dans ces prochaines lignes le sont à l’unité la plus proche et en pourcentage(6).

Premières impressions : une réforme plutôt positive mais complexe – Interrogés sur leurs sentiments vis-à-vis de la loi nouvelle, les praticiens émettent dans leur ensemble un avis plutôt positif envers elle, tout en la considérant comme relativement complexe(7).

En ce sens, si 47 % des avocats la jugent plutôt ou très positive, seuls 16 % la jugent négative, les autres sondés ne la considérant ni positive, ni négative. Ces retours s’avèrent plus enthousiastes pour les magistrats, 74 % d’entre eux l’estimant plutôt ou très positive, contre seulement 4 % plutôt négative, les autres sondés ne l’estimant ni positive, ni négative. Des échos différents semblent en revanche sourdent du côté des notaires, où les avis peuvent être considérés comme plus polarisés, 45 % des sondés jugeant la réforme positive et 36 % négative.

Regard des praticiens

Au titre des critiques, les praticiens sont relativement unanimes sur la longueur de l’acte introductif d’instance, constellé de multiples rappels de textes et de mentions obligatoires portés en préambule, et dont les justiciables ne comprennent pas toujours l’intérêt et le sens.

De même, plusieurs praticiens déplorent la contradiction consistant à traiter le fond du divorce dans l’assignation alors que ce sujet ne sera pas abordé à la première audience… ni avant très longtemps. Cela est difficilement compréhensible pour le justiciable qui doit aborder les demandes financières sur le fond et envenimer ainsi, et d’entrée, le conflit, alors que celles-ci ne seront traitées que bien plus tard dans la procédure.

S’agissant du temps procédural en tant que tel, il est observé que le délai jadis laissé entre l’ordonnance de non-conciliation et l’assignation permettait de faire retomber un peu la pression et de vérifier si les mesures provisoires, notamment concernant les enfants, étaient adaptées à la situation. Ainsi, certains magistrats s’accordent à dire que ce temps procédural permettait d’apaiser le conflit conjugal et que, à l’instar de certains divorces par consentement mutuel, un divorce trop vite terminé ne règle pas toutes les difficultés (à cet égard, que l’on se rassure, un divorce judiciaire n’est jamais aussi rapide que cela…).

S’agissant de la durée de l’audience, certains magistrats notent encore que l’audience sur orientation et mesures provisoires est plus rapide que l’ancienne audience de conciliation qui requérait trois auditions distinctes (demandeur seul, défendeur seul puis parties ensemble).

L’un des points pratiques positifs relevés est enfin de pouvoir connaître dès l’introduction de la demande la date de la première audience.

Pour autant, les praticiens se retrouveront sur la façon dont ces derniers se seront appropriés la loi nouvelle, 57 % des avocats, 56 % des magistrats et 54 % des notaires concédant avoir éprouvé certaines difficultés lors de ces dix-huit premiers mois d’application.

Regard des praticiens

Sur ce point, le déficit de communication de la Chancellerie et la présence de « nombreuses zones d’ombres » ont contribué à ce sentiment de complexité et d’impréparation de la réforme. C’est pourquoi la mise en place de formations professionnelles a été rendue nécessaire afin de permettre une bonne appréhension des complexités procédurales de la nouvelle réforme, vue par plusieurs praticiens comme une « réforme de procédure plus que de fond », comme le relève notamment un avocat en exercice au barreau de Thonon-les-Bains.

Une réforme positive mais complexe, donc, nonobstant des résultats nuancés, comme nous allons l’observer.

Une réduction des délais en débats – Présentée comme l’un des objectifs principaux de la réforme du 23 mars 2019, la réduction des délais de procédure pourrait bien s’avérer décevante. À en croire la Chancellerie, la loi devait en effet permettre de réduire substantiellement les délais de procédure des divorces contentieux, en les réduisant de vingt-neuf à douze mois(8). Or sur ce point, les résultats pourront être mis en débats, dans la mesure où, si 82 % des magistrats observent effectivement une réduction des délais de procédure, seuls 54 % des notaires et 45 % des avocats ont le même sentiment. Ce constat rejoint en cela celui déjà observé à l’issue de la loi du 18 nov. 2016, où les promesses n’avaient pas été tenues s’agissant de la célérité annoncée du divorce sous signature privée(9).

Pour entrer dans le détail, cependant, un tiers des avocats sondés obtiennent désormais une date d’audience d’orientation et sur mesures provisoires (AOMP) entre un et trois mois, et un autre tiers entre trois et six mois. Par la suite, les délais entre la date de demande de clôture et la date d’audience de plaidoirie demeurent relativement élevés, les deux tiers des avocats sondés l’estimant entre un et six mois, contre un à trois mois pour les deux tiers des magistrats interrogés, plus optimistes sur ce point. Les délais observés entre la date de plaidoirie et le jugement réuniront en revanche ces praticiens, 81 % des premiers et 95 % des seconds l’estimant entre un et trois mois. Une réduction des délais, même limitée, pourrait donc s’être produite, même si celle-ci pourrait avoir eu un prix : celui d’un accroissement des délais des autres procédures devant le juge aux affaires familiales, plus de 50 % des avocats sondés l’ayant observé, contre 13 % des magistrats interrogés (78 % d’entre eux n’ayant distingué aucun changement).

Regard des praticiens

S’agissant de ces délais, d’un côté, avocats et magistrats déplorent tous le risque de blocage et de paralysie de la procédure, si le demandeur s’abstient de conclure sur la cause du divorce et ce sans sanction prévue par les textes(10).

D’un autre côté, le résultat quelque peu décevant de la réduction des délais de procédure tient au traitement variable des divorces selon les différents tribunaux judiciaires, les cabinets des juges et procédures suivies (nous notons notamment une attente en moyenne de trois mois pour le tribunal de Paris contre plus de six mois pour celui de Versailles, sans parler de celui de Nanterre…).

La réforme semble finalement n’avoir profité qu’à une partie résiduelle des justiciables. Ainsi, seuls les divorces de couples sans enfant et déjà séparés, selon un avocat au barreau de Meaux, semblent avoir véritablement bénéficié de la célérité procédurale introduite par la réforme.

Une analyse détaillée des données disponibles mériterait donc d’être menée à l’avenir, afin d’éclairer par des chiffres plus précis cette réduction présumée des délais de procédure.

Une procédure en partie contournée – En revanche, aucune analyse supplémentaire ne sera hélas nécessaire concernant certaines des incohérences criantes de la loi nouvelle. Sur l’obligation désormais faite aux parties de préciser, dès l’assignation, les mesures accessoires aux divorces, les regrets apparaîtront en effet généralisés, 65 % des avocats témoignant de difficultés à les préciser à ce stade (matériellement comme stratégiquement), faute d’une visibilité suffisante sur l’avenir. Similairement, l’on observera ensuite l’habitude désormais prise par les avocats de solliciter des demandes relevant du juge de la mise en état dès l’AOMP, là où la philosophie nouvelle de la procédure de divorce contentieux ne l’appelait pas. En ce sens, si 5,5 % des avocats concèdent formuler ce type de demandes systématiquement, 25,5 % le font fréquemment, 36,5 % rarement, et seulement 30,5 % jamais, signe d’un contournement de la loi nouvelle assurément hors-sol sur ce point. Au-delà, et s’agissant de la date des effets des mesures provisoires, on notera dans le même sens l’émergence d’une nouvelle pratique consistant à préciser cette date dans les conclusions (97 % des cas), date généralement antérieure à celle de l’AOMP (95 % des cas). Ultime désillusion découlant de la loi nouvelle, seuls 12 % des avocats sondés affirmaient avoir déjà demandé, à la date de clôture de notre sondage, la délivrance de la formule exécutoire au greffe s’agissant d’un accord rédigé par acte contresigné par avocats à l’issue d’une procédure participative, d’une médiation ou d’une conciliation, ce retour attestant là encore d’un succès partiel de la nouvelle procédure.

Regard des praticiens

Parmi les retours des praticiens sur ces points, nombre d’entre eux estiment que la volonté de simplification et de rapidité de la procédure a été recherchée par la réforme sans considérer les difficultés des avocats à appréhender les mesures définitives adéquates au stade de l’introduction de l’instance. Dans la pratique, le manque de visibilité pour les mesures définitives (ex : pour les demandes de prestation compensatoire) conduit les avocats à se réserver la possibilité de formuler leurs demandes définitives dans leurs premières conclusions au fond, ce procédé permettant de contourner efficacement les défauts de la nouvelle procédure.

Au-delà, les praticiens considèrent quasiment tous que l’AOMP stricto sensu ne tient pas ses promesses et qu’il n’est que très peu échangé avec le magistrat sur la suite de la procédure. De nombreux praticiens proposent ainsi une audience en deux temps, la seconde partie permettant un échange avocat/magistrat réellement dédié à l’orientation de la procédure, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.

Contre mauvaise fortune, les praticiens auront donc dû faire bon coeur, en contournant les incohérences les plus criantes de la loi nouvelle.

Focus sur l’avis de la Cour de cassation du 20 avr. 2022 – Sans concerner directement la loi du 23 mars 2019, l’avis de la Cour de cassation du 20 avr. 2022(11) l’impactera cependant de plein fouet. Or les réponses des praticiens sondés sur ce point susciteront assurément certaines craintes. D’un côté, à la question de savoir si, avant l’avis du 20 avr. 2022, il arrivait aux avocats de former des appels du chef du prononcé du divorce, quand bien même ceux-ci avaient obtenu satisfaction sur la forme du divorce, et ce afin de voir le devoir de secours se prolonger, 45 % répondaient déjà par la positive. Or ce chiffre aura-t-il tendance à croître à l’avenir ? Peut-être bien, même si l’avenir nous le dira. D’un autre côté, à la question de savoir si ce même avis incitera les magistrats à prononcer plus fréquemment l’exécution provisoire sur la prestation compensatoire, seuls 30 % des magistrats interrogés répondaient cette fois-ci par la positive, laissant pressentir des difficultés à venir pour les époux les plus modestes.

Une présence des époux plébiscitée – Sur un élément plus précis de la loi nouvelle, l’unité caractérisera en revanche le sentiment des praticiens s’agissant de la disparition de la présence obligatoire des époux lors de l’AOMP. Ainsi, si 58 % des avocats confessent regretter cette ancienne obligation, ce chiffre croît à 74 % des magistrats interrogés. La présence des époux lors de l’AOMP semble d’ailleurs se maintenir dans les faits, par « persistance praticienne » pourrait-on dire, 81 % des avocats et 95 % des magistrats la constatant dans les faits. Mieux, même en l’absence de mesures provisoires sollicitées, cette présence poursuit sa résistance, l’AOMP se tenant systématiquement en présence des époux et de leurs avocats dans plus de 60 % des cas selon ces derniers, et 82 % des cas selon les magistrats interrogés.

En somme, en faisant de la présence des époux à l’AOMP une simple faculté, le législateur aura donc insufflé une certaine souplesse dans la procédure de divorce contentieux, cependant peu plébiscitée en pratique.

Regard des praticiens

Certains avocats estiment que la présence désormais facultative des parties dans le cadre de la procédure de divorce a conduit à davantage écarter les justiciables des tribunaux par une procédure plus écrite, nonobstant l’incompréhensible « îlot d’oralité » maintenu au stade de l’AOMP. L’absence de parties lors de cette première audience fait ainsi craindre aux juges une perte d’information susceptible d’affecter « les intérêts des époux et des enfants ». La réforme, dans ses finalités, semble en l’occurrence s’écarter du modèle d’une justice au service des justiciables.

Un notariat préservé – Interrogés comme les avocats et les magistrats sur les incidences de la loi du 29 mars 2019 sur leur pratique, les retours des notaires semblent révéler une réforme relativement indolore les concernant. S’agissant de l’évolution du nombre de missions d’expertise leur ayant été confiées depuis l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, 63 % des notaires affirment n’avoir constaté aucune évolution, 18 % ayant même relevé une légère augmentation de celles-ci, contre 9 % une forte augmentation, et 9 % une légère baisse. Une pression plus grande semble en revanche accompagner ces missions, 63 % des notaires sondés confessant ressentir une pression supplémentaire de la part des magistrats comme des avocats en termes de célérité. S’agissant du nombre d’accords relatifs au règlement du régime matrimonial en cours d’instance (C. civ., art. 265-2), les effets de la loi se révèleront là encore relativement faibles, une moitié de sondés ne constatant ni augmentation, ni diminution, contre un tiers constatant seulement une légère augmentation. Enfin, et s’agissant de la nouvelle procédure de mise en état conventionnelle, seuls 27 % des notaires interrogés auront attesté être déjà intervenus dans ce cadre, ce chiffre soulignant un succès mitigé de celle-ci.

Une procédure participative délaissée – Similairement, la volonté du législateur d’encourager la procédure participative de la mise en état pourrait une fois encore demeurer lettre morte, dans la mesure où ni les avocats ni les magistrats ne semblent avoir été convaincus par cette énième tentative d’acculturation aux forceps de cette procédure. Et les chiffres se passent ici de commentaires : 60 % des avocats attestent de l’absence d’invitation des juges à réfléchir au choix de cette procédure, là où 52 % des magistrats admettent ne pas procéder à cette invitation. Ainsi, seuls 29 % des avocats affirment y avoir été « rarement » invités, contre 39 % des magistrats concédant y avoir « rarement » invité.

Les conclusions générales des praticiens sont d’ailleurs sans concession, 91 % des avocats et 100 % des magistrats ne constatant aucune hausse significative du recours aux procédures participatives.

Focus sur une extranéité redoutée – Sur le point plus particulier du recours aux divorces acceptés, les craintes jadis émises par les praticiens se seront hélas révélées fondées s’agissant des difficultés engendrées par la reconnaissance du divorce sous signature privée à l’international, et de son corolaire : celui d’un transfert procédural des divorces par consentement mutuel vers des divorces acceptés. À lire les retours des avocats interrogés, 89 % d’entre eux confessent en effet opter désormais pour le divorce accepté en lieu et place du divorce par consentement mutuel sous signature privée en présence d’un élément d’extranéité, confession d’ailleurs confirmée par les données publiées par la Chancellerie, faisant état d’une progression de 34 % des divorces acceptés entre 2016 et 2020 (+ 10 197 cas !)(12). La garantie de sécurité plastronnée par les promoteurs du divorce sous signature privée aura donc fait long feu(13), avec à la clef une hausse des divorces contentieux en général, et des divorces acceptés en particulier.

Sondage sur la réforme du divorce judiciaire : les réponses des avocats, magistrats et notaires en graphiques Voir tableau

(1) V. les deux dossiers que l’AJ famille a consacré à la réforme : AJ fam. 2020. 11 s. et AJ fam. 2021. 13 s.

(2) S. Maître, La future procédure de divorce et son impact sur les mesures provisoires, AJ fam. 2019. 238.

(3) J. Casey, Réforme de la procédure des divorces contentieux : simplifier pour mieux juger, vraiment ?, AJ. fam. 2019. 239.

(4) Ibid.

(5) Sur le rapport du CSN « Le divorce par consentement mutuel. 5 ans après », v. infra p. 480.

(6) Vous retrouverez en annexe infra p. 469 les graphiques les plus pertinents.

(7) Sur la complexification, v. égal. J. Casey, infra p. 473.

(8) S. Maître, La future procédure de divorce et son impact sur les mesures provisoires, art. préc. – v. égal. sur l’accélération constatée des procédures sur 2021 et 2022 : Trois questions à Direction des affaires civiles et du Sceau, infra p. 477.

(9) J. Houssier, Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires, AJ. fam. 2018. 72.

(10) V. égal J. Casey, infra p. 473.

(11) Cour de cassation, avis, 20 avr. 2022, n° 22-70.001, AJ fam. 2022. 281, obs. J. Casey ; D. 2022. 792.

(12) Ministère de la justice, Références statistiques justice, Données 2020.

(13) J. Houssier, Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires, art. préc.